О стремлении работодателя подменить трудовые отношения гражданско-правовыми путем заключения договоров подряда, оказания услуг или агентских договоров написано много. Известны и мотивы, побуждающие к заключению таких договоров: минимизация размера страховых взносов, подлежащих уплате работодателем, стимулирование производительности труда работников, а также установление непосредственной связи между результатом работы и вознаграждением. В литературе детально исследованы и неблагоприятные правовые последствия, возникающие у работодателя, реализующего гражданско-правовую схему отношений с работником.
Вместе с тем в ряде случаев фактические отношения работодателей с работниками действительно не содержат явных признаков трудовых отношений. К примеру, агенты, заключающие от своего имени или имени принципала договоры, в ряде случаев не лишены права привлекать к выполнению работы третьих лиц, имеют в значительной степени «свободный» график, при этом оплата труда агентов прямо пропорциональна количеству и условиям сделок, заключенных ими для принципала. В таких агентских отношениях действительно нет основных признаков, предусмотренных ст. 15 Трудового кодекса РФ и, следовательно, нельзя применить к рассматриваемым отношениям нормы трудового права.
В настоящей статье мы рассмотрим риски агента, не имеющего статуса предпринимателя и вступающего в гражданско-правовые отношения с третьими лицами от своего имени либо от имени принципала.
В соответствии с частью 1 ст. 34 Конституции РФ каждый имеет право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности. Под предпринимательской деятельностью согласно ст. 2 Гражданского кодекса РФ понимается самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.
Исходя из логики изложения указанной нормы содержательными признаками предпринимательской деятельности являются: 1) ее самостоятельный характер; 2) ее осуществление на свой риск; 3) ее направленность на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг. А вот признак регистрации лица в качестве предпринимателя, приведенный в ст. 2 Гражданского кодекса РФ, является формальным, поскольку отсутствие регистрации не только не исключает предпринимательского характера деятельности, но и предполагает возможность привлечения лица к ответственности.
Рассмотрим кратко каждый из признаков предпринимательской деятельности.
Самостоятельный характер деятельности означает участие лица в гражданском обороте от своего имени, своей волей и в своем интересе, а также то, что это лицо само определяет средства достижения цели получения прибыли.
Деятельность «на свой риск» прежде всего предполагает наличие у предпринимателя риска убытков от осуществляемой им деятельности. Такие риски согласно ст. 929 Гражданского кодекса, могут быть связаны с нарушением своих обязательств контрагентами предпринимателя или изменением условий этой деятельности по не зависящим от предпринимателя обстоятельствам. Риски предпринимательской деятельности, связаны, в частности, с неполучением ожидаемых доходов. Это можно видеть из норм Гражданского кодекса РФ о страховании, где, в частности, регулируется вопрос страхования и предпринимательских рисков (ст. ст. 929, 933 ГК РФ). Кроме того, согласно п. 13 Постановления Пленума Верховного суда РФ от 24 октября 2006 года № 18 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении особенной части Кодекса РФ об административных правонарушениях», извлечение прибыли является целью предпринимательской деятельности, а не ее обязательным результатом.
Цель предпринимательской деятельности, заключающаяся в систематическом получении прибыли, составляет третий признак рассматриваемой деятельности. Необходимо обратить внимание на то, что системность, как цель, не может безусловно соотноситься ни с фактическим результатом деятельности (объемом, стоимостью реализованного товара, выполненных работ или оказанных услуг), ни с количеством заключенных сделок.
Согласно ч. 1 ст. 23 Гражданского кодекса РФ, гражданин вправе заниматься предпринимательской деятельностью без образования юридического лица лишь с момента его государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя.
Гражданско-правовые последствия занятия предпринимательской деятельностью в отсутствие государственной регистрации определены ч. 4 ст. 23 Гражданского кодекса РФ и заключаются в том, что такой гражданин не вправе ссылаться в отношении заключенных им при этом сделок на то, что он не является предпринимателем. При этом суд может применить к таким сделкам правила Гражданского кодекса об обязательствах, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности. Такие последствия связаны с более жесткими правилами регулирования отношений с участием предпринимателей. В частности, незарегистрированные предприниматели, фактически осуществляющие предпринимательскую деятельность, рискуют лишиться повышенных гарантий и прав, установленных Законом РФ «О защите прав потребителей». К отношениям с участием фактических предпринимателей будут применимы нормы ст. 310 Гражданского кодекса РФ, допускающие односторонний отказ от исполнения обязательства, связанного с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности. Кроме того, в отношениях с участием таких лиц будут действовать более жесткие критерии определения вины, служащей одним из оснований привлечения к гражданско-правовой ответственности.
Неблагоприятные налоговые последствия для «фактических» предпринимателей производны от правила ст. 11 Налогового кодекса РФ, согласно которой физические лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, но не зарегистрировавшиеся в качестве индивидуальных предпринимателей в нарушение требований гражданского законодательства РФ, при исполнении обязанностей, возложенных на них Налоговым кодексом, не вправе ссылаться на то, что они не являются индивидуальными предпринимателями.
Таким образом, помимо необходимости уплаты «незапланированных» налогов, незарегистрированные предпринимателя могут быть привлечены к налоговой ответственности за ведение деятельности без постановки на учет в налоговом органе, непредставление налоговых деклараций и неуплату налогов. Ответственность за такие нарушения предусмотрена ст.ст. 116, 119, 122 Налогового кодекса РФ.
Осуществление предпринимательской деятельности без регистрации в качестве индивидуального предпринимателя создает признаки правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена ч. 1 ст. 14.1 Кодекса РФ об административных правонарушениях.
Решая вопрос о том, образуют ли действия лица состав административного правонарушения, предусмотренного указанной нормой, суды на практике руководствуются разъяснениями, изложенными в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 24.10.2006 года № 18 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях». По смыслу п. 13 указанного Постановления, отдельные случаи продажи товаров, выполнения работ, оказания услуг лицом, не зарегистрированным в качестве индивидуального предпринимателя, не образуют состав административного правонарушения при условии, если количество товара, его ассортимент, объемы выполненных работ, оказанных услуг и другие обстоятельства не свидетельствуют о том, что данная деятельность была направлена на систематическое получение прибыли. При этом доказательствами, подтверждающими факт занятия физическими лицами деятельностью, направленной на систематическое получение прибыли, в частности, могут являться: показания лиц, оплативших товары, работу, услуги; расписки в получении денежных средств; выписки из банковских счетов лица, привлекаемого к административной ответственности; акты передачи товаров (выполнения работ, оказания услуг), если из указанных документов следует, что денежные средства поступили за реализацию этими лицами товаров (выполнение работ, оказание услуг); размещение рекламных объявлений; выставление образцов товаров в местах продажи; закупку товаров и материалов; заключение договоров аренды помещений.
Учитывая то обстоятельство, что четких признаков определения направленности деятельности лица на систематическое получение прибыли законодательством не установлено, при рассмотрении дел об административных правонарушениях можно учитывать также разъяснения, данные в письмах Министерства финансов РФ от 14 января 2005 года № 03-05-01-05/3 и от 22 сентября 2006 года № 03-05-01-03/125, согласно которым о наличии в действиях гражданина признаков предпринимательской деятельности могут свидетельствовать, в частности, следующие факты: изготовление или приобретение имущества с целью последующего извлечения прибыли от его использования или реализации; учет хозяйственных операций, связанных с осуществлением сделок; взаимосвязанность всех совершенных гражданином в определенный период времени сделок; устойчивые связи с продавцами, покупателями, прочими контрагентами.
Санкция, предусмотренная ч. 1 ст. 14.1 Кодекса РФ об административных правонарушениях, объективно довольно мягка, однако, привлечение к административной ответственности, при определенных обстоятельствах в дальнейшем может «сослужить плохую службу» при привлечении лица к более серьезной ответственности – уголовной.
Ответственность за незаконное предпринимательство, в том числе за осуществление предпринимательской деятельности без регистрации, предусмотрена ст. 171 Уголовного кодекса РФ. Привлечение к уголовной ответственности за указанное деяние возможно лишь если оно причинило крупный ущерб гражданам, организациям или государству либо сопряжено с извлечением дохода в крупном размере. По смыслу примечания к ст. 169 Уголовного кодекса РФ, крупным размером ущерба и крупным доходом применительно к ч. 1 ст. 171 Кодекса являются, соответственно, ущерб и доход, сумма которых превышает 250 тысяч рублей, а особо крупным доходом для целей ч. 2 ст. 171 Кодекса - сумма, превышающая 1 миллион рублей. Согласно разъяснениям, изложенным в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 18.11.2004 года № 23 «О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве и легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем», под доходом в статье 171 Кодекса следует понимать выручку от реализации товаров (работ, услуг) за период осуществления незаконной предпринимательской деятельности без вычета произведенных лицом расходов, связанных с ее осуществлением. Необходимо учесть, что действия лица, признанного виновным в занятии незаконной предпринимательской деятельностью и не уплачивающего налоги и (или) сборы с доходов, полученных в результате такой деятельности, полностью охватываются составом преступления, предусмотренного статьей 171 Кодекса. При этом имущество, деньги и иные ценности, полученные в результате совершения этого преступления, признаются вещественными доказательствами и в силу пункта 4 части 3 статьи 81 Уголовно-процессуального кодекса РФ подлежат обращению в доход государства с приведением в приговоре обоснования принятого решения.
В заключение хотелось бы отметить, что заключение любых гражданско-правовых договоров влечет возникновение рисков. Договоры, опосредующие предпринимательские отношения, требуют особого внимания в связи с наличием повышенных рисков. Оценка рисков, возникающих в случаях заключения «предпринимательских» договоров в отсутствие специальной правоспособности позволяет сделать вывод о том, что эти риски часто значительно «перевешивают» перспективу получения прибыли.
Агентство правовых технологий «Магистр» оказывает услуги по правовому аудиту, подготовке проектов и юридической экспертизе договоров. Помните, что предотвратить проблему всегда проще и дешевле, нежели устранять её!
Агентство правовых технологий «Магистр»
Александр Ярошенко
