С 1 января 2014 года согласно изменениям, внесенным в Федеральный закон «О рекламе», сфера действия части 8 статьи 24 расширена. Данный пункт теперь распространяется не только на рекламу методов лечения, но и на «…рекламу медицинских услуг, в том числе методов профилактики, диагностики, лечения и медицинской реабилитации…».
Этим пунктом в следующей редакции будет установлено, что реклама соответствующих медицинских услуг не допускается иначе как в местах проведения медицинских или фармацевтических выставок, семинаров, конференций и иных подобных мероприятий и в предназначенных для медицинских и фармацевтических работников специализированных печатных изданиях.
Официальных разъяснений соответствующих новшеств законодательства пока не дано. Вместе с тем, анализируя нововведения законодательства о рекламе, можно прийти к выводу о несовершенстве внесенных законодателем изменений.
Так, частью 1 статьи 24 Закона о рекламе установлены ограничения к содержанию рекламы лекарственных средств. При этом, часть 3 статьи 24 распространяет действие отдельных ограничений на рекламу медицинских услуг (в частности, перечисленных в п.п. 2-5 части 1).
Частью 5 статьи 24 законодатель закрепил, что часть ограничений, установленных для рекламы медицинских услуг частью 3 статьи 24 не распространяются на рекламу, распространяемую в местах проведения медицинских или фармацевтических выставок, семинаров, конференций и иных подобных мероприятий, а также в предназначенных для медицинских и фармацевтических работников специализированных печатных изданиях, и на иную рекламу, потребителями которой являются исключительно медицинские и фармацевтические работники. При этом подразумевается, что если в специзданиях на пункты 2, 3 части 1 статьи 24 можно внимания не обращать, то в иных, неспециализированых изданиях, требования пунктов 2-5 должны выполняться обязательно.
Далее в части 8 статьи 24 изложено правило, согласно которому реклама медицинских услуг вне специализированных выставок и специализированных изданий не допускается.
Таким образом, части 3, 5 и 8 статьи 24 Закона о рекламе, при их системном толковании вызывают неустранимое противоречие. Если законодатель установил, что медицинские услуги могут быть прорекламированы только на специальных мероприятиях или в специальных изданиях, то остается непонятным отдельное выделение им ограничений для рекламы медицинских услуг в общем смысле (ч. 3 ст. 24) и для рекламы медицинских услуг в специальных изданиях и на специальных мероприятиях (ч. 5 ст. 24), ведь по логике законодателя медицинские услуги в обычных издания рекламироваться не могут.
Такую же путаницу в вопросе определения законности рекламы медицинских услуг вне специализированных мероприятий или специзданий вносит и часть 7 статьи 24. Согласно указанной норме реклама медицинских услуг должна сопровождаться предупреждением. Там же указано, что такое предупреждение в рекламе, распространяемой на специализированных мероприятиях или в специзданиях, не требуется. Тем самым законодатель допускает возможность рекламирования медицинских услуг, например, в обычной газете, но тут же в части 8 статьи 24 её запрещает.
Кроме того, остается неясным вопрос о том, что рекламораспространителю (рекламодателю) понимать под медицинскими услугами? Как теперь осуществлять рекламу учреждений, оказывающих медицинские услуги? Запрещена ли, по мнению законодателя, их реклама в принципе? Для поиска ответов на поставленные вопросы, целесообразно обратиться к отраслевому законодательству в области медицинской деятельности.
Федеральный закон от 21.11.2011 N 323-ФЗ "Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации" в статье 2 определил основные понятия, а именно:
медицинская услуга - медицинское вмешательство или комплекс медицинских вмешательств, направленных на профилактику, диагностику и лечение заболеваний, медицинскую реабилитацию и имеющих самостоятельное законченное значение;
профилактика - комплекс мероприятий, направленных на сохранение и укрепление здоровья и включающих в себя формирование здорового образа жизни, предупреждение возникновения и (или) распространения заболеваний, их раннее выявление, выявление причин и условий их возникновения и развития, а также направленных на устранение вредного влияния на здоровье человека факторов среды его обитания;
диагностика - комплекс медицинских вмешательств, направленных на распознавание состояний или установление факта наличия либо отсутствия заболеваний, осуществляемых посредством сбора и анализа жалоб пациента, данных его анамнеза и осмотра, проведения лабораторных, инструментальных, патолого-анатомических и иных исследований в целях определения диагноза, выбора мероприятий по лечению пациента и (или) контроля за осуществлением этих мероприятий;
лечение - комплекс медицинских вмешательств, выполняемых по назначению медицинского работника, целью которых является устранение или облегчение проявлений заболевания или заболеваний либо состояний пациента, восстановление или улучшение его здоровья, трудоспособности и качества жизни;
медицинская деятельность - профессиональная деятельность по оказанию медицинской помощи, проведению медицинских экспертиз, медицинских осмотров и медицинских освидетельствований, санитарно-противоэпидемических (профилактических) мероприятий и профессиональная деятельность, связанная с трансплантацией (пересадкой) органов и (или) тканей, обращением донорской крови и (или) ее компонентов в медицинских целях.
Необходимо обратить внимание на п. 22 Постановления Пленума ВАС РФ N 58 от 08.10.2012 года «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе», которым Пленум указал, что понятие и перечень медицинских услуг определены Номенклатурой медицинских услуг, утвержденной приказом Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации от 27.12.2011 N 1664н.
Пункт 10 статьи 2 Федерального закона "Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации" раскрывает содержание понятия "медицинская деятельность".
Из взаимосвязанного толкования указанных норм следует, что понятие "медицинская деятельность" шире, чем понятие "медицинская услуга". В связи с этим судам необходимо учитывать, что правила, установленные частью 7 статьи 24 Закона о рекламе, не распространяются на рекламу медицинской деятельности, не связанной с оказанием медицинских услуг и лекарственными средствами.
Данное постановление Пленума незамедлительно нашло своё применение в судебной практике. В частности, например, в Постановлении Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.11.2012 N А13-8017/2012 указано следующее: «Из материалов дела следует, что в журнале размещена реклама следующего содержания: "Восточная китайская медицина. Центр здоровья и молодости. Пульсовая диагностика организма; лечение позвоночника и суставов; хронических заболеваний; иглоукалывание. Лечение детей. Все виды китайского массажа: огнем, вакуумный, баночный, гуаша, стоп ног и многое другое".
В рассматриваемом случае из всех перечисленных в рекламе услуг к медицинским отнесен только массаж стоп ног (класс А, разд. 21, подраздел 009 Номенклатуры медицинских услуг). Поскольку предупреждения о противопоказаниях оказываемой услуги по массажу реклама не содержала, следует признать наличие в действиях заявителя состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ».
Таким образом, на наш взгляд, указание в рекламе профиля медицинского учреждения (указание видов медицинской деятельности) не будет являться рекламой медицинских услуг.
До утверждения номенклатуры медицинских услуг судебная практика шла по другому пути. Особенно наглядно это видно на примерах двух судебных решений по поводу практически идентичных формулировок рекламных объявлений.
Пример 1.
Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 31.10.2012 N 06АП-4781/2012 по делу N А16-795/2012 по делу об отмене постановления о привлечении к ответственности по ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ за распространение ненадлежащей рекламы.
В газете "Ди Вох" была опубликована следующая информация: "Стоматология "Унистом". Лечение и протезирование зубов. Короткие сроки. Умеренные цены. Прием ведет специалист с 20-летним стажем работы." Номера телефонов.
Решением от 14.06.2012 антимонопольный орган признал предпринимателя нарушившим часть 7 статьи 24 Закона N 38-ФЗ и ему выдано предписание прекратить распространение любым способом, в любой форме, с использованием любых средств ненадлежащую рекламу стоматологии "Унистом" в срок до 26.06.2012.
Апелляционный суд посчитал, что размещенная предпринимателем в газете "Ди Вох" публикация имеет информационный характер о виде деятельности и не относится к рекламе. В ней отсутствуют формы мотивации потребителя на выбор именно этой услуги, не указаны стимулирующие условия, привлекающие население обращаться конкретно в "Унистом" или побуждающие совершить определенные действия в отношении объекта публикации.
При этом суд руководствовался Номенклатурой утвержденной Приказом Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации от 27.12.2011 N 1664н.
Пример 2.
Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 04.03.2010 по делу N А29-6012/2009
В удовлетворении заявления о признании недействительным решения антимонопольного органа о признании рекламного объявления ненадлежащей рекламой, рекламирующей медицинские услуги с нарушением требований, установленных Федеральным законом "О рекламе", отказано правомерно, так как данное объявление содержит рекламу конкретных медицинских услуг, а следовательно, такая реклама должна сопровождаться соответствующим предупреждением.
На странице 3 газеты "Звезда" (АУ РК "Редакция газеты "Звезда") от 31.10.2008 N 134-135 (8786) размещена реклама следующего содержания: "Общество с ограниченной ответственностью Астромед лечебно-консультативная поликлиника приглашает жителей районов Республики Коми на лечение и протезирование зубов. Для вас низкие цены и рассрочка платежа до 1 года. Гарантия на все виды услуг. г. Сыктывкар, ул. Коммунистическая, 70 (рядом с ж/д вокзалом). Тел. для записи: 8(8212) 313-003 с 8 до 20 часов в будни, с 9 до 14 часов в субботу".
Установив, что рекламодателем является ООО "ЛКП "Астромед"; ни одним из видов предупреждений, указанных в части 7 статьи 24 Закона о рекламе, реклама не сопровождается, комиссия Управления вынесла решение от 03.06.2009 по делу N 03-78/2814, которым признала рекламу ненадлежащей.
Руководствуясь статьями 2, 3, 24 Закона о рекламе, Общероссийским классификатором продукции по видам экономической деятельности ОК 034-2007 (КПЕС 2002), Общероссийским классификатором услуг населению ОК 002-93, суд пришел к выводу о том, что рекламное объявление содержит рекламу конкретных медицинских услуг, оказываемых им, следовательно, должно сопровождаться соответствующим предупреждением; содержащиеся в рекламе сведения об Обществе, как лице, оказывающем медицинские услуги, относятся к оказываемым и указанным в рекламе медицинским услугам, в связи с чем отказал в удовлетворении заявленного требования.
Примечание: представляется, что суд вынес такое решение, т.к. на тот момент не была утверждена Номенклатура медицинских услуг, а руководствовался Общероссийским классификатором, который более широко определял виды медицинских услуг.
На основании изложенного можно сделать следующие выводы.
Так как в соответствии с Федеральным законом от 21.11.2011 N 323-ФЗ "Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации" медицинская услуга - медицинское вмешательство или комплекс медицинских вмешательств, направленных на профилактику, диагностику и лечение заболеваний, медицинскую реабилитацию и имеющих самостоятельное законченное значение, то для того, чтобы определить, относится тот или иной вид услуг к медицинским, необходимо обращаться к Номенклатуре медицинских услуг (утв. Приказом Минздравсоцразвития РФ от 27.12.2011 N 1664н).
Рекламировать медицинские услуги можно, но только в местах проведения медицинских или фармацевтических выставок, семинаров, конференций и иных подобных мероприятий и в предназначенных для медицинских и фармацевтических работников специализированных печатных изданиях и, естественно, с соблюдением других требований установленных ст. 24 ФЗ «О рекламе».
Реклама медицинских учреждений законодательством о рекламе не запрещена, в том числе и в неспециализированных печатных изданиях. При размещении рекламного объявления медицинского учреждения рекламораспространителю (рекламодателю) необходимо руководствоваться Номенклатурой медицинских услуг. В тексте объявления, размещаемом в печатном издании, не являющимся специализированным, не допускать формулирования оказываемых учреждением услуг, так как они сформулированы в номенклатуре в качестве медицинских услуг, а ограничится указанием профиля соответствующего учреждения (указанием видов медицинской деятельности).
Следует отметить, что несовершенство законодательства, несомненно, заставит добросовестных участников этого рынка (рекламораспространителей и рекламодателей) ошибаться, и этими ошибками обязательно воспользуется надзорный орган - Федеральная антимонопольная служба. В связи с этим рекомендуется в первое время действия нововведений быть предельно внимательными и следить за судебной практикой, а также разъяснениями государственных органов.
Агентство правовых технологий "Магистр"
Александра Ночёвка
